La preparación de un recurso de casación no comienza cuando se recibe la sentencia que se pretende recurrir. En muchos asuntos, las posibilidades de acudir posteriormente al Tribunal Supremo dependen de cómo se haya planteado y desarrollado el procedimiento en las instancias anteriores.
Determinadas omisiones procesales, cuestiones no alegadas en el momento oportuno o errores en la delimitación del debate jurídico pueden resultar difíciles —o directamente imposibles— de corregir una vez que el asunto llega a casación.
Por ello, cuando un procedimiento presenta cuestiones jurídicas que potencialmente pueden terminar ante el Tribunal Supremo, resulta conveniente incorporar la perspectiva casacional desde la instancia.
Además, la viabilidad de un recurso de casación dependen, en gran medida, en la propia Sentencia de segunda instancia que pretende recurrirse, de su contenido, errores materiales y procesales y la vulneración de la doctrina jurisprudencial y el interés casacional.
¿Por qué la estrategia de casación debe empezar antes de la sentencia?
El recurso de casación tiene una función distinta a la de los recursos ordinarios. No supone, con carácter general, una nueva oportunidad para reconstruir el litigio desde el principio, introducir argumentos que no se formularon anteriormente o volver a plantear libremente todas las cuestiones debatidas.
El Tribunal Supremo analiza el asunto dentro de los límites establecidos por la legislación procesal y por el propio desarrollo del procedimiento.
Esto hace que algunas decisiones tomadas durante la instancia puedan condicionar posteriormente la viabilidad del recurso.
La pregunta, por tanto, no debería ser únicamente “¿podemos recurrir esta sentencia en casación?”, sino también, durante las fases anteriores, “¿cómo debemos plantear este asunto para preservar correctamente las cuestiones que podrían llegar a casación?”.
No plantear a tiempo una cuestión jurídica relevante
Uno de los principales problemas aparece cuando se pretende fundamentar el recurso de casación en una cuestión que no formó parte adecuadamente del debate en las instancias anteriores.
La casación no está concebida para introducir libremente cuestiones nuevas una vez finalizado el procedimiento previo.
Por ello, si existe una interpretación jurídica controvertida que puede resultar determinante para el asunto, es importante identificarla y plantearla en el momento procesal correspondiente. Esperar a una eventual casación para hacerlo puede ser demasiado tarde.
No identificar correctamente las normas jurídicas relevantes
La forma en la que se construye jurídicamente el asunto durante la instancia también puede tener consecuencias posteriores.
No basta con que exista una discrepancia con el resultado de la sentencia. Para plantear posteriormente una infracción jurídica en casación es necesario que el problema esté correctamente delimitado desde el punto de vista normativo. Una estrategia centrada exclusivamente en conseguir una resolución favorable en la instancia, sin valorar qué cuestiones jurídicas pueden adquirir relevancia casacional, puede reducir el margen de actuación posterior.
Centrar todo el procedimiento en cuestiones de hecho o valoración de la prueba
Otro riesgo aparece cuando el litigio queda construido fundamentalmente alrededor de una discrepancia sobre los hechos o la valoración de la prueba.
La casación no constituye, con carácter general, una nueva instancia destinada a repetir esa valoración.
Por ello, cuando el asunto contiene además una cuestión jurídica relevante, conviene diferenciar desde las fases previas qué parte de la controversia afecta a los hechos y cuál plantea un verdadero problema de interpretación o aplicación del Derecho susceptible de adquirir relevancia en casación. Esta distinción puede resultar determinante cuando posteriormente se valore la posibilidad de acudir al Tribunal Supremo.
No reaccionar ante una infracción procesal en el momento oportuno
Determinadas irregularidades producidas durante el procedimiento exigen una reacción procesal en un momento concreto.
Si una parte considera que se ha producido una vulneración procesal relevante, esperar hasta el recurso de casación para plantearla por primera vez puede impedir su posterior invocación.
De ahí la importancia de detectar estas situaciones durante la propia tramitación del procedimiento y utilizar, cuando corresponda, los mecanismos previstos para denunciarlas o solicitar su corrección.
No dejar constancia suficiente de la controversia jurídica
La preparación anticipada de una eventual casación también implica procurar que quede claramente identificado qué se ha discutido, qué posición ha mantenido cada parte y cómo han resuelto los tribunales las cuestiones relevantes.
Esto cobra especial importancia cuando posteriormente se pretende cuestionar ante el Tribunal Supremo la interpretación jurídica realizada por la resolución recurrida. Debe, además, tenerse en cuenta los diferentes criterios según la jurisdicción que nos encontremos.
Cuanto más claramente esté delimitado el problema jurídico durante las instancias anteriores, más sencillo será analizar posteriormente si existe una cuestión susceptible de articularse mediante un recurso de casación.
Esperar a recibir la sentencia para analizar el posible interés casacional
Otro error frecuente es comenzar a estudiar la dimensión casacional del asunto únicamente después de conocer una resolución desfavorable.
En procedimientos que plantean cuestiones jurídicas controvertidas, interpretaciones divergentes o problemas susceptibles de trascender el caso concreto, puede ser recomendable realizar este análisis con anterioridad. Esto no significa preparar un recurso de casación antes de que exista una resolución recurrible, sino identificar anticipadamente qué cuestiones podrían resultar relevantes si finalmente fuera necesario acudir al Tribunal Supremo.
Confundir una sentencia desfavorable con un asunto susceptible de casación
No toda sentencia desfavorable permite construir un recurso de casación viable.
Una cosa es considerar que el tribunal ha resuelto incorrectamente el litigio y otra distinta que ese error pueda articularse dentro de los motivos y requisitos propios de la casación.
Esta diferencia debe tenerse presente desde la instancia.
La estrategia procesal debe intentar preservar adecuadamente las cuestiones jurídicas relevantes, pero también permitir que, una vez conocida la resolución, pueda realizarse un análisis realista sobre si existe una vía casacional.
¿Cuándo conviene incorporar una perspectiva casacional al procedimiento?
No todos los procedimientos necesitan diseñarse pensando en el Tribunal Supremo.
Sin embargo, puede resultar especialmente conveniente hacerlo cuando el asunto presenta una cuestión jurídica compleja o controvertida, cuando existen interpretaciones jurisprudenciales diferentes o cuando, por la relevancia económica o jurídica del litigio, existe una posibilidad razonable de que el procedimiento continúe hasta las últimas instancias.
En estos supuestos, la coordinación entre el abogado encargado de la instancia y un profesional especializado en casación puede servir para preservar correctamente las cuestiones jurídicas que podrían resultar relevantes posteriormente, sin alterar la estrategia principal del procedimiento.
Esta perspectiva resulta especialmente interesante en aquellos asuntos en los que el despacho que ha dirigido las primeras fases del litigio desea continuar al frente de la relación con el cliente, pero contar con apoyo especializado ante una eventual llegada al Tribunal Supremo.
¿Cuándo debe empezar a prepararse un posible recurso de casación?
No existe un único momento aplicable a todos los procedimientos. Cuando el asunto presenta cuestiones jurídicas con posible relevancia casacional, puede ser conveniente tenerlas identificadas desde las instancias anteriores y preservar adecuadamente su planteamiento durante el procedimiento.
¿Pueden plantearse en casación argumentos que no se utilizaron anteriormente?
La posibilidad de introducir cuestiones nuevas en casación es limitada. Por ello, una cuestión jurídica que pueda resultar determinante debería analizarse y plantearse en el momento procesal oportuno, en lugar de reservarse para un eventual recurso ante el Tribunal Supremo. Si podrían plantearse en casación directamente cuestiones que vulneran el orden público o cuestiones de orden procesal, según la jurisdicción que se trate.
¿Puede corregirse en casación un error cometido durante la instancia?
Dependerá de la naturaleza del error y del momento en que debía haberse actuado. Determinadas omisiones o defectos no pueden solucionarse simplemente incorporando un nuevo argumento al recurso de casación.
¿Es recomendable que un especialista en casación intervenga antes de llegar al Tribunal Supremo?
En asuntos con una posible dimensión casacional puede resultar útil contar con asesoramiento especializado antes de finalizar las instancias previas, especialmente para identificar y preservar las cuestiones jurídicas que podrían resultar relevantes posteriormente.
